Il regime di participation exemption in caso di scissione di Simone Furian (in "il fisco" n. 22 del 4 giugno 2007) 1. Cenni sugli aspetti civilistici e contabili della scissione La scissione consiste nella "disaggregazione" del patrimonio della società scissa (o "scindenda") in più parti, o quote, e nel loro trasferimento (l'art. 2506 del codice civile parla ora, dopo le modifiche introdotte dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, non più di "trasferimento" bensì di "assegnazione") a più società, preesistenti o neocostituite (società beneficiarie o "scissionarie"), le cui azioni o quote di partecipazione vengono attribuite non alla società scissa (come avverrebbe nel caso di conferimento) bensì ai suoi soci, proporzionalmente o non proporzionalmente alle quote di partecipazione che questi avevano nella scissa. Il patrimonio trasferito a ciascuna beneficiaria non deve essere necessariamente costituito da una o più aziende o rami di azienda, ma può anche essere composto da singoli beni o gruppi di beni (ad esempio, uno o più appartamenti nella scissione di una società immobiliare) (1). In particolare l'art. 2506, comma 1, del codice civile, stabilisce che "Con la scissione una società assegna l'intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci". Pertanto, le forme con cui può essere attuata la scissione sono le seguenti: a) scissione totale (o integrale o propria) con beneficiarie di nuova costituzione o con beneficiarie preesistenti (scissione totale per incorporazione), con l'assegnazione delle azioni o quote delle beneficiarie ai soci della scissa estinta (2); b) scissione parziale (o impropria), con l'assegnazione delle azioni o quote delle beneficiarie ai soci della scissa, che però rimane in vita (3). Merita soffermarsi brevemente sugli effetti che una scissione parziale determina sul patrimonio netto della società che si scinde, operazione che potrebbe anche avvenire senza intaccare il capitale sociale ma utilizzando solo le riserve del patrimonio netto, e che rappresenterebbe un tertium genus rispetto alle fattispecie codificate in materia di riduzione del capitale sociale dagli artt. 2445 e 2446 del codice civile (4). Si è, infatti, a lungo dibattuto in dottrina se la società scissa, in seguito al trasferimento di parte del proprio patrimonio netto alla società beneficiaria, debba procedere alla riduzione delle sole riserve (ovviamente quando capienti), ovvero debba necessariamente provvedere anche alla riduzione del capitale sociale (5). Secondo autorevole dottrina, nel caso di scissione parziale con presenza nel patrimonio netto di riserve, la riduzione del patrimonio netto della scissa dovrebbe avvenire attingendo in modo proporzionale alle riserve ed al capitale sociale (6). È stato, tuttavia, osservato che, poiché "l'imputazione al capitale sociale della società beneficiaria dell'intero netto ricevuto corrisponde all'ipotesi di aumento di capitale mediante imputazione di riserve, operazione che la società scissa avrebbe potuto eseguire, senza alcun vincolo, indipendentemente dalla scissione, ne consegue un'ampia libertà d'azione in tema di determinazione del netto della società beneficiaria, con il solo limite connesso alla necessità di ricostituire almeno il capitale sociale ridotto in capo alla scissa. In caso contrario si avrebbe infatti il passaggio di capitale a riserve, con elusione della rigida normativa in tema di riduzione del capitale sociale per esuberanza di cui all'art. 2445" (7). Si deve osservare che le giuste preoccupazioni dell'Autore sopra citato, in merito alla riduzione del capitale sociale ed alla sua necessaria ricostituzione nella beneficiaria, possono dirsi diminuite (ma non certamente eliminate) a seguito della riforma societaria, che ha notevolmente semplificato, soprattutto per le società a responsabilità limitata, la disciplina della riduzione del capitale sociale (8). Va infine osservato che anche l'Agenzia delle Entrate, con la risoluzione n. 317/E del 2 ottobre 2002 (in "il fisco" n. 37/2002, fascicolo n. 2, pag. 5372), ha avuto occasione di pronunciarsi sull'argomento, giungendo alla conclusione che esiste piena libertà di scelta in ordine alle "voci ideali" del netto che la scissa può utilizzare per alimentare il patrimonio della società beneficiaria (9), e che, fatta eccezione per i fondi in sospensione d'imposta, la società scissa può liberamente alimentare il patrimonio delle beneficiarie attingendo al proprio capitale sociale o anche alle riserve di utili o di capitale di cui dispone (10). 2. La scissione e l'applicazione della disciplina della participation exemption (e del pro rata patrimoniale) Nel caso di una scissione non devono essere trascurati gli aspetti correlati al regime della participation exemption (di seguito, per brevità, PEX), di cui all'art. 87 del Tuir, e del pro rata patrimoniale di cui all'art. 97 del Tuir, questione che assume rilevanza ancora maggiore quando nel patrimonio trasferito dalla scissa siano contenute anche partecipazioni in società. Preliminarmente all'analisi, si ricordano in sintesi i requisiti richiesti per accedere al regime di participation exemption. L'art. 87, al comma 1, lettere da a) a d), definisce i quattro requisiti che debbono sussistere affinché la plusvalenza possa fruire del regime di participation exemption. In particolare, si richiede: "a) ininterrotto possesso dal primo giorno del diciottesimo mese precedente quello dell'avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente; b) classificazione nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso; c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell'articolo 167, comma 4, o, alternativamente, l'avvenuta dimostrazione, a seguito dell'esercizio dell'interpello secondo le modalità del comma 5, lettera b), dello stesso articolo 167 ...; d) esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 ...". Mentre i primi due requisiti, indicati alle lettere a) e b), possono definirsi "soggettivi" in quanto vanno verificati in capo al partecipante, gli altri, contenuti nelle lettere c) e d), possono essere qualificati come "oggettivi" in quanto attengono a caratteristiche proprie della società partecipata (11). L'applicazione del "pro rata patrimoniale" è questione subordinata alla verifica della sussistenza del regime di participation exemption: infatti la condizione pregiudiziale di accesso alla disciplina del pro rata patrimoniale consiste, a norma dell'art. 97 del Tuir, nel fatto che "l'impresa possiede delle partecipazioni con i requisiti per la participation exemption, iscritte in bilancio ad un valore superiore a quello del proprio patrimonio netto contabile, risultante dal medesimo bilancio" (12). Va, peraltro, ricordato che, ai sensi del comma 1-bis dell'art. 97 del Tuir (13), "Agli effetti del comma 1, il requisito di cui all'articolo 87, comma 1, lettera a), si intende conseguito qualora le partecipazioni siano possedute ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello della fine del periodo d'imposta". In altre parole, per effetto della novella (da più parti criticata), ai fini dell'applicazione del pro rata patrimoniale la norma richiede un holding period inferiore a quello richiesto per l'applicazione del regime di participation exemption (14). Giova, infine, ricordare che l'art. 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, è stato novellato proprio per effetto della riforma tributaria recata dal D.Lgs. n. 344/2003, modificando, tra l'altro, il testo del comma 3, lettera f), che estende ora l'applicazione delle disposizioni antielusive alle operazioni da chiunque effettuate, incluse le valutazioni e le classificazioni di bilancio aventi ad oggetto i beni ed i rapporti di cui all'art. 81 (rectius: art. 67), comma 1, lettere da c) a c-quinquies), del Tuir. Dopo questa sintetica (ma necessaria) premessa, l'analisi si concentra sugli effetti che la scissione produce ai fini dell'applicazione della participation exemption. In particolare, il presente lavoro vuole analizzare anche i riflessi che si producono sulle partecipazioni che siano incluse nel compendio patrimoniale oggetto di trasferimento dalla scissa alla beneficiaria. Al fine di una migliore rappresentazione di quanto si va ad esporre, si ipotizzi la struttura societaria di seguito illustrata: Si ipotizzi, allora, che il Gruppo Omega, sulla base di proprie valide ragioni economiche, intenda porre in essere un'operazione di scissione, mediante la quale trasferire la Divisione Beta (e quindi la partecipazione Beta) sotto il controllo della Subholding 2, oltre ad al elementi patrimoniali detenuti direttamente da Subholding 1 (crediti, debiti, personale dipendente, eccetera). All'esito dell'operazione di scissione si avrà la seguente configurazione societaria: Nella raffigurazione sopra illustrata si è ipotizzato che la beneficiaria della scissione (Subholding 2) fosse preesistente all'operazione; tuttavia le considerazioni svolte nel presente lavoro prenderanno in analisi anche il caso di beneficiaria neocostituita, così come il caso di scissione totale. In particolare, nell'ipotesi di scissione avente ad oggetto un complesso patrimoniale comprendente anche le partecipazioni (come nel caso di specie, illustrato nelle figure 1 e 2, dove Subholding 1 trasferisce a Subholding 2 anche alcune partecipazioni), si pongono due problematiche: i) qual è il regime delle partecipazioni che costituiscono parte del patrimonio (rectius: delle immobilizzazioni finanziarie) trasferite dalla scissa (Subholding 1) alla beneficiaria (Subholding 2) per effetto dell'operazione di scissione; ii) qual è il regime delle partecipazioni ricevute dal socio della scissa (Holding Omega), per effetto dell'aumento del capitale nella beneficiaria (Subholding 2). 3. Gli effetti, ai fini del regime di participation exemption, sulle partecipazioni trasferite alla società beneficiaria (Subholding 2), per effetto dell'operazione di scissione 3.1. Effetti sui requisiti soggettivi Nell'operazione di scissione il fenomeno successorio si manifesta anche sui beni che "transitano" da una società all'altra e, dunque, sui pacchetti partecipativi che risultino, in ipotesi, inseriti nel compendio patrimoniale oggetto di scissione. L'Agenzia delle Entrate, nella circolare n. 36/E del 4 agosto 2004, analizza dapprima la fattispecie del conferimento neutrale ex art. 176, comma 1, del Tuir, estendendo le considerazioni ivi svolte anche alla fattispecie della scissione, "che realizza un effetto di sostanziale successione tra soggetti secondo caratterizzazioni di neutralità fiscale". Occorre, invero, sottolineare che le due operazioni (scissione e conferimento) presentano talune differenze: innanzi tutto, la scissione è un'operazione successoria tanto ai fini civilistici che fiscali, mentre il conferimento, come noto, lo è solo ai fini fiscali e in virtù di una precisa disposizione di assimilazione, qual è quella dell'art. 176 del Tuir; in secondo luogo, nell'operazione di scissione le partecipazioni della società beneficiaria della scissione vengono ad essere acquisite dai soci della società scissa, mentre nel conferimento le partecipazioni della società conferitaria vengono attribuite alla società conferente, alla società, cioè, che trasferisce l'azienda o che conferisce i beni. Tuttavia, come rileva Assonime, non sembra che queste diversità siano significative per diversificare il trattamento di tali operazioni ai fini dell'analisi del regime di participation exemption (15). Fatte tali precisazioni, si può affermare che il soggetto beneficiario dell'operazione di scissione subentra, in base ai principi civilistici e fiscali attinenti a tali operazioni, nel possesso delle partecipazioni in questione senza soluzione di continuità rispetto al periodo di possesso del soggetto trasferente (cioè, la società scissa) con la conseguenza, dunque, che tale periodo potrà essere cumulato, ai fini della verifica del requisito dell'holding period, con quello che maturerà in capo alla beneficiaria (16). Analogamente la società beneficiaria subentra (per le medesime considerazioni) anche nell'originaria iscrizione di queste partecipazioni (nel comparto delle immobilizzazioni o dell'attivo circolante), stante il carattere successorio delle suddette operazioni, ed il rinvio alle considerazioni svolte da parte dell'Agenzia delle Entrate sul punto (17), secondo cui, in virtù del principio di continuità ed al fine di impedire la modifica della prima iscrizione attraverso un'operazione fiscalmente neutra, il conferitario (nel caso di specie la beneficiaria) non può modificare la classificazione della partecipazione così come risultante dal bilancio della conferente (18). Si deve, peraltro, osservare che non può essere impedito al soggetto beneficiario della scissione di modificare l'iscrizione in bilancio delle partecipazioni ricomprese nel complesso di beni trasferito per effetto della scissione, per la mutata valenza che queste partecipazioni possono, in ipotesi, assumere presso il nuovo possessore. A seguito della scissione, infatti, potrebbe aver luogo una diversa classificazione in bilancio delle partecipazioni "trasferite": così nel primo bilancio successivo alla scissione, posto che gli amministratori della beneficiaria non sono vincolati a mantenere l'originaria classificazione impressa dalla società scissa, le partecipazioni transitate alla beneficiaria potrebbero essere iscritte all'attivo circolante o in quello immobilizzato, sulla base di autonome valutazioni degli amministratori della società beneficiaria. Ma, come è stato rilevato, proprio in virtù dell'acquisizione (ai fini fiscali) a titolo successorio dell'azienda e, quindi, anche delle partecipazioni in parola, l'imprinting originario delle partecipazioni effettuato dal soggetto dante causa permane, ai fini fiscali, anche in capo alla società ricevente, quali che siano le successive allocazioni di bilancio da essa operate (19). Pertanto, al fine di evitare che la scissione possa divenire un comodo espediente per fare shopping tra il regime di esenzione e quello di deducibilità delle minusvalenze, e riconoscendo piena autonomia, sul piano civilistico, per gli amministratori della società beneficiaria nel decidere in quale sezione dell'attivo iscrivere la partecipazione ricevuta (con l'unico vincolo della coerenza rispetto alla destinazione impressa alla partecipazione), si deve ritenere che il trasferimento di una partecipazione in capo ad un altro soggetto, avvenuto per effetto di una scissione, sia inidoneo a dar luogo ad una nuova prima iscrizione in bilancio rilevante ai fini della qualifica fiscale della partecipazione. In altre parole, la società incorporante o beneficiaria resterebbe libera di decidere come iscrivere in bilancio la partecipazione ricevuta, indipendentemente dalle risultanze del bilancio della scissa, ma tale iscrizione sarebbe semplicemente irrilevante ai fini dell'accesso al regime di esenzione di cui all'art. 87, non qualificandosi, ai fini di tale norma, quale classificazione tra le immobilizzazioni nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso (20). Il principio della continuità nel possesso del complesso di beni trasferito (comprese le partecipazioni) per effetto della scissione, porta a concludere che: - il soggetto beneficiario della scissione (Subholding 2) verificherà la sussistenza del requisito temporale tenendo conto anche del periodo di detenzione già maturato in capo alla scissa (Subholding 1); - in virtù del principio di continuità ed al fine di impedire la modifica della prima iscrizione attraverso un'operazione fiscalmente neutra, la società beneficiaria della scissione (Subholding 2) non può modificare (almeno ai soli fini fiscali) la classificazione della partecipazione, così come risultante nel bilancio della scissa (Subholding 1). Per completezza, e per coerenza, si deve altresì ritenere che anche l'eventuale classificazione tra l'attivo circolante delle partecipazioni (comprese nel complesso trasferito per effetto della scissione), effettuata dalla società beneficiaria, non determina il venir meno della possibilità di usufruire del regime di esenzione, se le stesse partecipazioni erano state originariamente iscritte tra le immobilizzazioni finanziarie da parte della società scissa (21) (ferma restando la sussistenza anche degli altri requisiti). Rimane, invece, dubbio il caso in cui la beneficiaria di partecipazioni dotate dei requisiti della PEX presso la scissa iscriva le partecipazioni stesse nell'attivo circolante e successivamente le ceda con realizzo di minusvalenza (recteò differenza negativa): non è certo se tale minusvalenza debba avere anche una rilevanza fiscale, oppure sia fiscalmente irrilevante ai sensi dell'art. 102-bis del Tuir, come sembrerebbe più coerente con i principi di neutralità e continuità comuni all'operazione straordinaria in questione. 3.2. Effetti sui requisiti oggettivi L'Agenzia delle Entrate rileva che, al fine della valutazione dei requisiti soggettivi (commercialità e residenza in un Paese non black list), non si tiene conto di eventuali "passaggi intermedi", né rilevano eventuali operazioni straordinarie (realizzative o neutrali) che abbiano interessato medio tempore il soggetto partecipante (22). Giova fare qualche considerazione in merito al requisito della residenza, di cui alla lettera c) del comma 1, dell'art. 87 del Tuir. Si deve, infatti, ricordare che il requisito triennale della residenza può essere sostituito dall'avvenuta dimostrazione, a seguito dell'esercizio dell'interpello secondo le modalità del comma 5, lettera b), dello stesso art. 167, che dalle partecipazioni non sia stato conseguito, sin dall'inizio del periodo di possesso, l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati di cui al predetto decreto ministeriale. A tal fine, a prescindere comunque dalle difficoltà di ordine pratico (23), occorre rilevare che, se le partecipazioni in questione sono state acquisite con un'operazione di scissione, è del tutto ovvio che, in considerazione del carattere successorio - tanto ai fini civilistici che a quelli fiscali - di tale operazione, l'avente causa (beneficiaria), subentrando nella posizione giuridica del proprio dante causa (scissa), dovrà dimostrare la sussistenza del requisito in esame sin dall'inizio del periodo di possesso delle partecipazioni da parte di quest'ultimo (24). Si ricorda infine che, con riferimento alle partecipazioni in società residenti in Paesi per i quali trova applicazione l'art. 167 del Tuir (cosiddette Controlled Foreign Companies), gli esiti dell'interpello ottenuto possono valere anche nei confronti della beneficiaria; ci si riferisce, in particolare, all'interpello ex art. 167, comma 5, lettera b), del Tuir, che, ove ottenuto, consente di ovviare al rispetto del requisito della residenza, come indicato nell'art. 87, comma 1, lettera c), del medesimo Tuir. La precisazione contenuta nella circolare n. 18/E del 12 febbraio 2002 (in "il fisco" n. 8/2002, fascicolo n. 2, pag. 1103), sembra valere per tutti i casi di trasferimento del controllo di una partecipazione, e, quindi, anche nel caso in cui questo sia trasferito a seguito di una scissione; si dice infatti, al paragrafo 3.8, che "nel caso in cui un soggetto residente consegue il controllo di una partecipazione estera per la quale sia stato già ottenuto l'assenso dell'Agenzia alla disapplicazione, il nuovo controllante, per poter beneficiare del parere favorevole, dovrà notificare tale circostanza all'Agenzia delle Entrate, indicando gli estremi identificativi della controllata estera e del soggetto residente che aveva precedentemente presentato l'istanza di interpello". 4. Gli effetti, ai fini del regime di participation exemption, sulle partecipazioni ricevute nella società beneficiaria (Subholding 2) dalla controllante (Holding del Gruppo Omega) 4.1. Effetti sui requisiti soggettivi Occorre osservare che, per effetto della scissione, le partecipazioni che una società (nel caso di specie la Holding Omega) detenga in una società scissa (Subholding 1) vengano "concambiate" con partecipazioni della società beneficiaria (Subhold-ing 2). Il concambio costituisce, ai fini fiscali, una mera riconfigurazione formale dell'originario investimento partecipativo; pertanto, non vi è alcun dubbio che, ai fini in esame, esso non interrompe il periodo di possesso che, per la società socia "concambista" (Holding Omega), continua ad essere determinato avendo riguardo al momento in cui è iniziata la detenzione delle originarie partecipazioni concambiate (25). Allo stesso modo l'Agenzia delle Entrate rileva che, nonostante l'acquisizione della partecipazione in un nuovo soggetto giuridico, non viene meno l'identità del patrimonio oggetto di fusione o scissione, cosicché tale profilo di continuità oggettivamente rilevante si riflette anche sui requisiti di cui all'art. 87, comma 1, lettere a) e b), del nuovo Tuir, con la conseguenza che, ai fini dell'applicazione del regime di participation exemption, l'iscrizione in bilancio delle "nuove" azioni prende il posto delle "vecchie" (26). Nella circolare n. 36/E viene fatta l'ipotesi di una società partecipata (ALFABETA) che si scinde in due società di nuova costituzione (ALFA e BETA): la società partecipante GAMMA riceve, a seguito della scissione ed in cambio delle azioni della ALFABETA, le azioni di ALFA e BETA. Rileva, inoltre, l'Agenzia delle Entrate che, poiché i soggetti neocostituiti ereditano a titolo universale le posizioni giuridiche attive e passive del soggetto scisso, il soggetto partecipante acquisisce le partecipazioni di ALFA e di BETA ricevute in cambio con la medesima qualificazione in bilancio e la stessa anzianità di possesso relativa alle partecipazioni in ALFABETA. E così, pure se le beneficiarie fossero preesistenti (come rileva l'Agenzia immediatamente dopo), il soggetto che possedeva azioni della scissa riceve azioni di un diverso soggetto giuridico, e, anche in tal caso, l'anzianità del periodo di possesso ed il requisito dell'iscrizione in bilancio "si trasmettono" alle azioni o quote della beneficiaria ricevute in cambio. In base a tali principi, qualora si decida di modificare la classificazione in bilancio delle "nuove" partecipazioni, queste si considerano comunque iscritte, ai fini della participation exemption, nella medesima categoria di quelle "vecchie", di cui ereditano sia il precedente periodo di possesso, sia la precedente classificazione in bilancio. 4.2. Effetti sui requisiti oggettivi: considerazioni generali I riflessi sul possesso dei requisiti oggettivi, che originano dalle operazioni straordinarie in cui è coinvolta la società partecipata, vanno valutati tenendo conto della norma antielusiva del comma 2 dell'art. 87, secondo cui "I requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso". Nel caso di operazioni straordinarie il rispetto della ratio antielusiva della norma sopra riportata non consente (secondo l'Agenzia delle Entrate) di applicare il principio secondo cui, nel caso in cui la società partecipata sia costituita da meno di tre anni, i requisiti vadano verificati solo per il periodo di tempo intercorso tra l'atto costitutivo e la cessione della partecipazione (27). Pertanto le nuove entità legali, che originano dai soggetti precedentemente esistenti, ereditano da questi anche le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione dei requisiti di commercialità e residenza, con la conseguenza che bisogna tener conto delle caratteristiche del dante causa per verificare, su "proiezione triennale", come prevede l'art. 87, comma 2, i requisiti della commercialità e della residenza in un Paese non black list. La questione si pone solo nel caso di cessione delle partecipazioni della beneficiaria (Subholding 2) da parte del socio di essa, successivamente alla scissione ma prima del compimento del triennio richiesto, nel qual caso occorre verificare il requisito della commercialità e della residenza della società partecipata con riguardo a patrimoni aziendali che ante operazione risultavano unificati presso la società scissa (Subholding 1), quale unico soggetto, e post operazione esistono, invece, separatamente presso soggetti diversi (società beneficiarie e società scissa). La questione è, invece, di agevole soluzione allorquando la scissione si sia perfezionata anteriormente al compimento del suddetto periodo triennale, nel qual caso oggetto di verifica è solo il patrimonio della società di cui si vanno a cedere le partecipazioni. Qualora, dunque, l'operazione di scissione sia avvenuta nel corso del triennio (28) anteriore alla cessione delle partecipazioni, occorre verificare i requisiti della commercialità e della residenza sia sulla società beneficiaria, che eredita il patrimonio e le attività delle società preesistenti, sia sulla scissa, ma solo per i periodi rientranti nell'anzidetto triennio e limitatamente alla porzione di patrimonio della scissa che è stato trasferito alla beneficiaria, procedendo ad una sorta di consolidato dei loro patrimoni e delle attività, come se fin dall'origine esse fossero state un'unica società. Assonime osserva che, in tali ipotesi, il giudizio poggia su una sorta di consolidamento dei patrimoni delle società coinvolte nell'operazione straordinaria, con una tecnica che si discosta da quella adottata per la verifica dei requisiti in capo ad una holding, nel qual caso si impiega un criterio "di prevalenza". Riportando l'esempio fatto da Assonime nel caso di una fusione attuata tra una società A, avente patrimonio di 100, di cui 51 non commerciale e 49 commerciale, e una società B, con patrimonio di 50 tutto commerciale, il patrimonio della società "AB" scaturente dall'operazione di fusione, pari a 150, è, senza dubbio, commerciale, in quanto è la risultante di un patrimonio complessivo, che per 99 è commerciale - pari alla somma di 49 commerciale di A ante fusione e 50 commerciale di B ante fusione - e solo per 51 non commerciale. Dato, però, che la prevalenza della componente di patrimonio commerciale deve sussistere anche nei periodi antecedenti l'operazione di fusione, se la parte commerciale del patrimonio della società A (pari a 49) e il patrimonio commerciale della società B (pari a 50) risultavano esistenti fin dall'inizio di tali periodi, la società scaturente dall'operazione potrà beneficiare immediatamente del regime di esenzione (29). Per la particolarità dell'operazione di scissione (ove il fenomeno successorio non riguarda l'intero patrimonio della società che si scinde, ma solo la parte trasferita alla società beneficiaria) è solo questa ben identificata frazione di patrimonio che deve considerarsi ab origine "unificata" con il patrimonio della società beneficiaria della scissione. Nella sostanza si tratta di un giudizio retroattivo che, nel caso della scissione, assume peculiarità assolutamente proprie e non del tutto condivise, come si espone nel prosieguo. 4.3. Effetti sui requisiti oggettivi con riferimento al requisito della commercialità In particolare, con riferimento al requisito della commercialità, secondo l'Agenzia delle Entrate: i) in caso di scissione di una società "non commerciale" (ad esempio, una società che possiede un patrimonio prevalentemente investito in immobili) in due società, di cui l'una "non commerciale" e l'altra "commerciale", al fine di qualificare per l'esenzione la seconda (ovvero quella "commerciale"), occorrerà attendere il decorso del periodo minimo triennale previsto dal comma 2 dell'art. 87. Il periodo in questione inizia a decorrere dalla data dell'operazione di scissione; ii) qualora la società scissa sia prevalentemente "commerciale", invece, rileva il periodo ante scissione per il raggiungimento del triennio medesimo. Secondo l'interpretazione ministeriale: i) nel caso sub i) è solo dalla data della scissione che una delle beneficiarie acquisisce il requisito della commercialità, poiché "eredita" il ramo prevalentemente "commerciale" della scissa; ii) in entrambi i casi, la beneficiaria che "eredita" il ramo prevalentemente "non commerciale" non si qualifica mai per l'esenzione perché - in caso di cessione delle azioni o quote nella stessa - non ricorre il requisito di cui alla lettera d) del comma 1 dell'art. 87. Seguendo l'interpretazione dell'Agenzia vanno, poi, distinte le seguenti ipotesi: i) società beneficiaria neocostituita, ove occorre riportarsi alla situazione patrimoniale in essere presso la scissa, prima del compimento delle operazioni di riorganizzazione aziendale; ii) società beneficiaria preesistente, ove occorre valutare, ai fini del calcolo della "prevalenza", non solo il patrimonio della scissa, ma anche il patrimonio della beneficiaria. Nella circolare n. 36/E del 4 agosto 2004 vengono riportati alcuni esempi (ivi indicati con i numeri 17, 18 e 19) al fine di chiarire l'interpretazione fornita dall'Agenzia. 4.3.1. Scissione con beneficiaria preesistente Secondo l'Agenzia, nell'ipotesi di scissione parziale di una società, con trasferimento di parte di patrimonio ad altra società preesistente alla scissione, occorre confrontare il suddetto patrimonio "unificato" presso la società beneficiaria a seguito dell'operazione di scissione, con il patrimonio originario (ante scissione) della stessa società beneficiaria integrato con la parte di patrimonio che essa ha ereditato dalla società scissa: il regime di participation exemption sarà, pertanto, applicabile solo se, a seguito dell'operazione di scissione, la componente commerciale della società beneficiaria (calcolata su un patrimonio totale costituito dalla somma del suo patrimonio originario e della parte di patrimonio ereditato dalla società scissa) risulti essere stata prevalente rispetto alla parte non commerciale, almeno per la durata del triennio anteriore alla cessione delle partecipazioni (da parte del socio della società beneficiaria della scissione). Si riporta, di seguito, l'esempio n. 19 contenuto nella circolare n. 36/E. Partecipazione nella società A, prevalentemente "non commerciale", con patrimonio così suddiviso: - Parte immobiliare 60.000 - Parte commerciale 40.000 Nel 2003 si scinde in due società: - Società B, neocostituita, in cui viene conferito il ramo "commerciale"; - Società C, preesistente (da più di un triennio) e con patrimonio esclusivamente "commerciale" di valore pari a 500.000 in cui viene conferito il ramo immobiliare. La Società C si qualifica per l'esenzione immediatamente, perché dall'esame "retroattivo" dei patrimoni uniti per effetto della scissione di una parte del patrimonio di A in C, si osserva una prevalenza delle attività "commerciali" di quest'ultima rispetto alle attività "non commerciali" ereditate per effetto della scissione. Le azioni o quote di C che il socio di A riceve in cambio di queste ultime sono rappresentative di un patrimonio che (esaminato nel periodo di tempo previsto dal comma 2 dell'art. 87) è sempre prevalentemente commerciale. L'esame "retroattivo" della neocostituita B porta, invece, ad escludere l'immediato riconoscimento della qualifica della commercialità per quest'ultima, perché originato da un soggetto prevalentemente "non commerciale". 4.3.2. Scissione con beneficiaria neocostituita L'Agenzia delle Entrate prosegue nella propria interpretazione affermando che, nel caso, invece, di società beneficiaria neocostituita, "occorre riportarsi alla situazione patrimoniale in essere presso la scissa, prima del compimento delle operazioni di riorganizzazione aziendale". In altre parole l'Agenzia ritiene che la verifica del requisito della commercialità deve essere condotta non solo sul ramo ereditato dalla società beneficiaria, ma anche su quello che rimane in capo alla società scissa. Da ciò consegue, secondo l'Agenzia (anche in base agli esempi riportati nella circolare n. 36/E), che: i) qualora la società beneficiaria neocostituita erediti il ramo commerciale di società "prevalentemente commerciale" (esempio n. 18), essa si qualifica immediatamente per l'esenzione di cui all'art. 87 del Tuir (anche nel caso in cui le pervenga per effetto della scissione una parte non prevalente di immobili); ii) nel caso di società beneficiaria neocostituita cui sia attribuito, invece, il ramo "commerciale" di società "non prevalentemente commerciale" (esempio n. 17), questa potrà godere dell'esenzione di cui all'art. 87 del Tuir, solo qualora la cessione delle partecipazioni avvenga dopo un triennio dall'attuazione dell'operazione di scissione, ai sensi del comma 2 dell'art. 87 del Tuir. 4.3.3. L'interpretazione di Assonime: critiche all'interpretazione fornita dall'Agenzia delle Entrate Con la circolare 6 luglio 2005, n. 38, l'Assonime ha assunto una posizione che contrasta in parte l'orientamento espresso dall'Agenzia delle Entrate: secondo Assonime l'impostazione dell'Agenzia, con riferimento al caso sub ii) del paragrafo 4.3.2 del presente lavoro, suscita qualche perplessità in quanto, non solo essa non sembra trovare alcun supporto teorico, ma determina anche una differenza di trattamento rispetto all'ipotesi di scissione con società beneficiaria preesistente. Le argomentazioni di Assonime si fondano sul fatto che nell'operazione di scissione la società beneficiaria subentra ab origine nel possesso separato del ramo d'azienda scisso, come se tale ramo, fin dall'inizio della sua esistenza, fosse stato direttamente gestito dalla beneficiaria medesima (e non, quindi, dalla società scissa, a nulla rilevando il restante patrimonio della scissa medesima) e tale principio si applica, ovviamente, sia per le società beneficiarie preesistenti che per quelle che nascono a seguito dell'operazione di scissione. Prosegue Assonime ricordando che la previsione del comma 2 dell'art. 87 del Tuir è volta ad impedire ai soci della società partecipante che detengono partecipazioni in società aventi natura immobiliare, di "monetizzare" in regime di agevolazione, attraverso la cessione delle partecipazioni, le plusvalenze latenti del compendio immobiliare, destinato ad essere realizzato solo in sede di liquidazione della società partecipata. Tale effetto, in verità, risulta scongiurato proprio nel caso di specie, nel quale (sottolinea Assonime) la società neocostituita, beneficiaria della scissione, viene ad ereditare esclusivamente il ramo commerciale della società scissa. In tale ipotesi, è di tutta evidenza, infatti, che le partecipazioni che verranno ad essere detenute dai soci della società beneficiaria rappresentano un investimento in un soggetto di natura esclusivamente commerciale e, dunque, non c'è motivo per non accordare alla loro cessione l'applicazione del regime di esenzione di cui all'art. 87 del Tuir (qualora risultino ovviamente integrati tutti gli altri requisiti richiesti da tale norma). 4.3.4. Una posizione intermedia Si accenna, infine, all'opinione di chi preferisce l'impostazione intermedia che deriva dalla combinazione della posizione di Assonime con quella espressa dall'Agenzia delle Entrate, per cui, se pare corretto aderire con convinzione alla tesi di Assonime nei casi in cui lo scorporo non ha trasferito alla beneficiaria neocostituita (di cui si andranno a cedere le partecipazioni) alcuno degli immobili per effetto dei quali in capo alla scissa mancava il requisito di commercialità, maggiore prudenza sembrerebbe richiedere, invece, il caso in cui lo scorporo abbia trasferito alla beneficiaria almeno una parte degli immobili, per effetto dei quali in capo alla scissa mancava il requisito di commercialità, ancorché in misura tale da non riprodurre anche in capo alla scissa il medesimo "problema" (30). 4.4. Effetti sui requisiti oggettivi con riferimento al requisito della residenza Per quanto concerne la verifica, in capo alla società beneficiaria della scissione, del requisito oggettivo della residenza, dovrebbero valere anche a questi fini considerazioni analoghe a quelle sopra svolte (31). Al riguardo, infatti, l'Agenzia delle Entrate non ha aggiunto esplicite indicazioni, limitandosi ad affermare che, per quanto concerne il requisito della residenza in un Paese non black list, il confronto rilevante per verificarne l'esistenza andrà effettuato tra i patrimoni netti effettivi delle entità che originano dalle operazioni straordinarie o che vi partecipano (32). Così ad esempio, se la società scissa e quella beneficiaria preesistevano all'operazione di scissione, il requisito della residenza va verificato - su proiezione triennale - in capo alla società beneficiaria e, nell'ipotesi in cui il valore del compendio scisso sia superiore a quello del patrimonio della beneficiaria, anche in capo alla scissa. Coerentemente nell'ipotesi in cui la scissione comporti il trasferimento del patrimonio scisso ad una società neocostituita residente in un Paese non di black list, occorre comunque verificare - in proiezione triennale - la residenza della società scissa (33). In tal caso si registra uniformità di interpretazione tra Agenzia delle Entrate ed Assonime, probabilmente dovuta al fatto che il requisito della residenza fiscale è principalmente legato a contrastare fenomeni elusivi "di flusso" (allocazione di redditi in Paesi a fiscalità privilegiata), mentre quello della commercialità è viceversa riconducibile a fenomeni elusivi "di stock" (trasformazione di plusvalenze imponibili su patrimoni immobiliari in plusvalenze esenti su partecipazioni), per cui non appare fuorviante dare una diversa interpretazione del vincolo di sussistenza triennale di entrambi i requisiti previsto dal comma 2 dell'art. 87 del Tuir (34). 5. Eventuali interferenze della scissione sulla ripartizione del costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni "concambiate" Giova accennare alle interferenze, sul regime della participation exemption, derivanti dall'adozione dei criteri per la ripartizione del costo fiscalmente riconosciuto ante scissione, in capo al soggetto partecipante (nel caso di specie la Holding Omega) relativamente alle partecipazioni nella scissa (Subholding 1) e nella beneficiaria (Subholding 2) (35). In merito all'individuazione di tali criteri, in assenza di una disciplina specifica nell'ordinamento tributario, l'Amministrazione finanziaria, nella circolare n. 98/E del 17 maggio 2000 (risposta n. 7.2.3) (in "il fisco" n. 22/2000, pag. 7178), ha affermato che la ripartizione del costo originario della partecipazione nella società scissa deve avvenire "in proporzione al valore netto contabile del patrimonio trasferito alle beneficiarie e di quello eventualmente rimasto nella scissa". L'interpretazione è stata poi recentemente confermata con la circolare n. 6/E del 13 febbraio 2006 (in "il fisco" n. 9/2006, fascicolo n. 2, pag. 1356), con la quale l'Agenzia ha precisato che la precedente interpretazione, ancorché specificamente riferita all'ipotesi di soci persone fisiche, "presenta portata generale, nel senso che mantiene intatta la propria validità anche qualora il socio della società che si scinde sia una società di capitali. Anche in quest'ultima ipotesi, pertanto, le partecipazioni che detto soggetto si vedrà attribuire saranno valorizzate, ai fini fiscali, in base alla quota del costo fiscale della partecipazione originariamente detenuta corrispondente al valore del patrimonio netto contabile trasferito alla (o alle) beneficiaria(e)". In entrambi i documenti (circolari n. 98/E e n. 6/E) l'Amministrazione fa salva l'eventuale applicazione della norma antielusiva generale di cui all'art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973. In particolare nella circolare n. 98/E precisa che "eventuali operazioni di scissione, prive di valide ragioni economiche, volte ad attribuire ai soci vantaggi fiscali connessi ad una ripartizione del costo della partecipazione solo formalmente corretta, potranno essere contrastate, ricorrendone le condizioni, ai sensi dell'art. 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973" (36). Su tale questione l'Assonime, con circolare n. 39/2000, ha evidenziato talune criticità dell'impostazione ministeriale, privilegiando l'adozione di un criterio di ripartizione più oggettivo (37), basato non già sui valori contabili dei patrimoni netti ma sui loro valori economici. E, successivamente, nella circolare n. 38/2005, l'Assonime acutamente rileva che il corretto criterio da adottare, per la ripartizione sulle partecipazioni delle società beneficiarie e della stessa scissa, verrebbe ad assumere nel contesto della participation exemption maggiore importanza che non in passato (38). Si precisa che, sotto il profilo contabile, l'OIC, con il Documento n. 4 del 25 gennaio 2007, ha affermato che, ancorché la dottrina ritenga che la ripartizione del costo possa essere fatta anche in rapporto ai valori contabili, in luogo dei valori economici, non vi è dubbio che la ripartizione corretta sia quella basata sul valore effettivo del patrimonio netto trasferito dalla scissa alla beneficiaria, perché i valori contabili possono non essere proporzionali ai valori economici (39). Pertanto, qualora la controllante (Holding Omega) basi la ripartizione del costo "contabile" della partecipazione nella scissa sulla base del valore effettivo del patrimonio netto trasferito, si pone la questione di come trattare eventuali "disallineamenti" tra valori civilistici e fiscali (40).